祭秦論 第六節 走出暴秦說誤區 秦帝國法治狀況之歷史分析

  秦法酷烈,歷來是暴秦說的又一基本論據。

  這一立論主要有五則論據:其一,秦法繁細,法律條目太多;其二,秦法刑種多,比古代大為增加;其三,秦法刑罰過重,酷刑過多;其四,秦時代罪犯多得驚人;其五,秦法專任酷吏,殘苛百姓。舉凡歷代指控秦法,無論語詞如何翻新,論據無出這五種之外。認真分析,這五則論據每則都很難成立,有的則反證了秦法的進步。譬如,將「凡事皆有法式」的體系性立法看做缺陷,主張法律簡單化,本身就是「蓬間雀」式的指責。

  首先,所有指控都有一個先天缺陷:說者皆無事實指正(引用秦法條文或判例)或基本的數字論證,而只有盡情的大而無當的怨毒咒罵。羅列代表性論證,情形大體是:第一論據,西漢晁錯謂之「法令煩僭」,並未言明秦法法條究竟幾多,亦未言明究竟如何煩亂慘痛,而只是宣洩自己的厭噁心緒。第二第三論據,除《漢書·刑法志》稍有列舉云:「秦用商鞅,連相坐之法,造三夷之誅,增加肉刑、大辟,有鑿顛、抽脅、鑊烹之刑」外,其餘儘是「貪狼為俗」、「刑罰暴酷,輕絕人命」之類的宣洩式指控。第四則論據更多渲染,「囹圄成市,赭衣塞路」,「死者相枕席,刑者相望,百姓側目重足,不寒而慄」,「斷獄歲以千萬數」,「刑者甚眾,死者相望」,等等等等。依據此等誇張描繪,秦時罪犯簡直比常人還要多,可能麼?第五則論據也儘是此等言辭,「獄官主斷,生殺自恣」,「殺民多者為忠,厲民悉者為能」,「賊仁義之士,貴治獄之吏」等等等等。

  這一先天缺陷所以成為通病,是中國史學風氣使然麼?

  當然不是。中國記史之風,並非自古大而無當,不重具體。《史記》已經是能具體者盡具體了,不具體者則是無法具體,或作者不願具體也。到了《漢書》,需要具體了,也可以具體了,便對每次作戰的傷亡與斬首俘獲數字,都記錄詳盡到了個位數,對制度的記述更為詳盡了。也就是說,對秦法的籠統指控,不能以「古人用語簡約,習慣使然」之類的說辭搪塞。就事實而論,西漢作為剛剛過來人,縱然帝國典籍庫焚燬,然有蕭何第一次進咸陽的典籍搜求,又有帝國統計官張蒼為西漢初期丞相,對秦法能無一留存麼?更重要的現實是:秦在中央與郡縣,均設有職司!法典保存與法律答問的「法官」,西漢官府學人豈能對秦法一無所見?秦末戰亂能將每個郡縣的法律原典都燒燬了?只要稍具客觀性,開列秦法條文以具體分析論證,對西漢官員學人全然不是難事。其所以不能,其所以只有指斥而沒有論證,基於前述之種種歷史背景,我們完全有理由認定:這種一味指控秦法的方式,更多的是一種政治需要,而不是客觀論證。

  唯其如此,這種宣洩式指控不足以作為歷史依據。

  要廓清秦法之歷史真相,我們必須明確幾個基本點。

  其一,秉持文明史意識,認知秦法的歷史進步性質。

  秦國法治及秦帝國法治,是中國歷史上唯一一個自覺的古典法治時代,在中國文明史上具有無可替代的歷史地位。秦之前,中國是禮治時代。秦之後,中國是人治時代。只有商鞅變法到秦始皇統一中國的一百六十年上下,中國走進了相對完整的古典法治社會。這是中國民族在原生文明乃至整個古典文明時代最大的驕傲,最大的文明創造。無論從哪個意義上審視,秦法在自然經濟時代都具有歷史進步的性質,其總體的文明價值是沒有理由否定的。以當代法治之發達,比照帝國法治之缺陷,從而漠視甚或徹底否定帝國法治,這是摒棄歷史的相對性而走向極端化的歷史虛無。依此等理念,歷史上將永遠沒有進步的東西值得肯定,無論何時,我們的身後都永遠是一片荒漠。

  基於上述基本的文明史意識,我們對秦法的審視應該整體化,應該歷史化地分析,不能傚法曾經有過的割裂手法——僅僅以刑法或刑罰去認知論定秦法,而應該將秦法看做一個完整的體系,從其對整個社會生活規範的深度、廣度去全面認定。即或對於刑法與刑罰,也當以特定歷史條件為前提分析,不能武斷地以秦法有多少種酷刑去孤立地評判。若沒有整體性的文明歷史意識,連同秦法在內的任何歷史問題,都不可能獲得接近於歷史真相的評判。

  其二,認知秦法的戰時法治特質,以此為分析秦法之根本出發點。

  秦法基於戰國社會的「求變圖存」精神而生,是典型的戰時法治,而不是常態法治。此後一百多年,正是戰國大爭愈演愈烈的戰爭頻仍時代,商鞅變法所確立的法典與法治原則,也一直沒有重大變化。也就是說,從秦法確立到秦統一六國,秦法一直以戰時法治的狀態存在。作為久經錘煉且行之有效的一種戰時法治體系,秦法自然不會無緣無故地改弦更張。法貴穩定,這是整個人類法治史的基本經驗。一種戰時法治能穩定持續百餘年之久,這意味著這種戰時法治的成熟而有效。帝國建立而秦始皇在位的十二年,又因為大規模文明建設所需要的社會動員力度,因為鎮壓復辟所需要的社會震懾力度,也因為尚無充裕的社會安定而進行歷史反思的條件,帝國在短促而劇烈的文明整合中,幾乎沒有機會去修改秦法,使戰時法治轉化為常態法治。是故,直到秦始皇突然死去,秦法一直處於戰時法治狀態,一直沒有來得及大規模地修訂法律。

  從文明史的意義上說,秦帝國沒有機會完成由戰時法治到常態法治的轉化,是整個中國民族在原生文明時代巨大的歷史缺憾。而作為高端文明時代應該具有的文明視野,對這一法治時代的審視,則當準確地把握這一歷史特質,全面開掘秦法的歷史內涵,而不能以當代常態法治的標準去指控古典戰時法治的缺憾,從而抹煞其歷史進步性。果真如此,我們的文明視野,自將超越兩千餘年「無條件指控」的堅冰誤區。

  其三,認知作為戰時法治的秦法的基本特徵。

  戰時法治,從古到今都有著幾個基本特徵。即或到了當今時代,戰時法治依然具有如此基本特徵。戰時法治的超越時代的基本特徵,是五個方面:一則,注重激發社會效能;二則,注重維護社會穩定性;三則,注重社會群體的凝聚力;四則,注重令行禁止的執法力度;五則,注重發掘社會創造的潛力。

  就體現戰時法治的五大效能而言,帝國法治的創造性無與倫比。第一效能,秦法創立了「獎勵耕戰」的激賞軍功法,使軍功爵位不再僅僅是貴族的特權,而成為人人可以爭取的實際社會身份;第二效能,秦法確立了重刑原則,著力加大對犯罪的懲罰,並嚴防犯罪率上升;第三效能,秦法創立了連坐相保法,著力使整個社會通過家族部族的責任聯結,形成一個榮辱與共利害相連的堅實群體;第四效能,秦法確立了司法權威,極大加強了執法力度,不使法律流於虛設;第五效能,秦法確立了移風易俗開拓稅源的法令體系,使國家的財力戰力在可以不依靠戰爭掠奪的情況下,不斷獲得自身增長。

  凡此創造,無一不體現出遠大的立法預見性與深刻的行法洞察力。

  這一整套法律制度,堪稱完整的戰時法治體系。戰時法治體系與常態法治體系的相同處,在於都包括了人類法律所必需的基本內容。其不同處,則在於戰時法治更強調秩序效能的迅速實現,更強調對人的積極性的激發。是故,重賞與重罰成為戰時法治的永恆特徵。秦法如此,後世亦如此,包括當代法治最為發達的國家也如此。從此出發審視秦法,我們對諸如連坐法等最為後世詬病的秦法,自然會有一種歷史性的理解。連坐相保法,在中國一直斷斷續續延伸到近現代才告消失,期間意味何在?何以歷代盡皆斥責秦法,而又對秦法最為「殘苛」的連坐制度繼承不悖,這便是「外王而內法」麼?這種公然以秦法為犧牲而悄悄獨享其效能的歷史虛偽,值得今天的我們肯定麼?

  其四,秦法的社會平衡性,使其實現了古典時代高度的公平與正義原則。

  從總體上說,秦法的五大創造保持了出色的社會平衡:激賞與重刑平衡,尊嚴與懲罰平衡,立法深度與司法力度平衡,改進現狀與發掘潛力平衡,族群利益與個體責任平衡,國家榮譽與個體奮發平衡。法治平衡的本質,是社會的公平與正義。正因為秦法具有高度的社會平衡性,所以才成為樂於為秦人接受的良性法治,才成為具有高度凝聚力與激發力的法制體系。

  在一個犯罪成本極高,而立功效益極大的社會中,人們沒有理由因為對犯罪的嚴厲懲罰,而對整個法治不滿。否則,無以解釋秦國秦人何以能在一百餘年中持續奮發,並穩定強大的歷史事實。荀子云:「秦四世有勝,非幸也,數也。」數者何?不是法治公平正義之力麼?在五千年的中國歷史上,甚或在整個人類的文明史上,幾曾有過以罪犯成軍平亂的歷史事實?可是在秦末,卻發生了在七十萬刑徒中遴選數十萬人為基本構成,再加官府奴隸的子弟,從而建成了一支精銳大軍的特異事件。且後來的事實是:章邯這數十萬刑徒軍戰力非凡,幾乎與秦軍主力相差無幾,以致被項羽集團視為純正的秦軍,而在投降後殘酷坑殺了二十萬人。

  這一歷史事實,說明了一個法治基本現象:只有充分體現公平正義的法律,才能使被懲罰者的對立心態消除。在一個法治公平——立法與司法的均衡公平——的社會裡,罪犯並不必然因為自己身受重刑而仇恨法治,只有在這樣的法治下,他們可以在國家危難的時候拿起武器,維護這個重重懲罰了他們的國家。

  另一個基本事實是:秦國與秦帝國時代,身受刑罰的罪犯確實相對較多,即或將「囹圄成市,赭衣塞路」、「死者相枕席,刑者相望」這樣的描繪縮水理解,罪犯數量肯定也比後世多,佔人口比例也比後世大。然則,只要具體分析,就會看出其中蘊含的特異現象。

  其一,秦之罪犯雖多,監獄卻少。大多罪犯事實上都在鬆散的監管狀態下從事勞役,否則不能「赭衣塞路」。說監管鬆散,是因為當時包括關中在內的整個大中原地區並無重兵,不可能以軍隊監管刑徒,而只能以執法吏卒進行職能性監管,其力度必然減弱。從另一方面說,秦始皇時期敢於全力以赴地屯戍開發邊陲,敢於將主力大軍悉數駐紮陰山、嶺南兩大邊地,而對整個腹心地域只以正常官署治理,如果法制狀況不好且罪犯威脅極大,如果對法治沒有深厚的自信,敢如此麼?直到秦二世初期大作始皇陵、阿房宮,關中依然沒有大軍。後來新徵發的五萬「材士」駐屯關中,也沒有用於監管罪犯。凡此等等,意味何在,不值得深思麼?

  其二,秦之罪犯極少發生暴動逃亡事件。史料所載,只有秦始皇末期驪山刑徒的一次黥布暴動。相比於同時代的山東六國與後世任何政權,以及同時代的西方羅馬帝國,這種百餘年僅僅一例的比率是極低的。這一歷史現象說明:秦帝國時代,罪犯並不構成社會的重大威脅力量,甚或不構成潛在的威脅力量,反而成為了一支擔負巨大工程的特殊勞動力群體,最後甚或成為了一支平亂大軍。若是一個法治顯失公平的社會,不會如此自信地使用罪犯力量,罪犯群體也不會如此聽命於這一政權。當陳勝的「數十萬」周文大軍攻入關中之時,關中已經無兵可用,其時若罪犯暴動,則秦帝國的根基地帶立即便會轟然倒塌,陳勝農民軍便將直接推翻秦帝國。而當時的事實卻恰恰相反,七十餘萬罪犯非但沒有藉機逃亡暴動或投向農民軍,反而接受了官府整編,變成了一支至少超過二十萬人的平亂大軍。一個基本的問題是:假若罪犯不是自願的,帝國官府敢於將數十萬曾經被自己懲治的罪犯武裝到牙齒麼?

  而如果是自願的,這一現象意味著什麼?

  在人類歷史上,無論一個時代一個國家是施行惡法,還是施行良法,都從來沒有過敢於或能夠將數十萬罪犯編成大軍且屢戰屢勝的先例。只有秦帝國,尚且是轟然倒塌之際的秦帝國,做到了這一點。就其本質而言,這是法治史上極具探究價值的重大事件。它向法治提出的基本問題是:人民的心靈對法治的企盼究竟何在?社會群體對法治的要求究竟何在?只要法治真正地實現了公平與正義原則,它所獲得的社會回報又將如何,它的步伐會有多麼堅實,它的凝聚力與社會矛盾化解力會有何等強大。

  可惜,這一切都被歷史的煙霧湮沒了。

  轟然倒塌之際,秦法尚且有如此巨大的凝聚力,可見秦法之常態狀況。

  法治的良惡本質,不在輕刑重刑,而在是否體現了公平正義原則。

  其五,認知作為秦法源頭的商鞅的進步法治理念。

  由於對帝國法治的整體否定,當代意識對作為帝國法治源頭的商鞅變法也採取了簡單化方法,理論給予局部肯定的同時,卻拒絕發掘其具體的法治遺產。對《商君書》這一最為經典的帝國法治文獻,更少給予客觀深入的研究,《商君書》蘊藏的極具現實意義的進步法治理念,幾乎被當代人完全淡忘,只肆意指控其為「苛法」,很少作出應有的論證。

  帝國法治基於社會平衡性而生發的公平與正義,我們可以從已經被久久淡漠的商鞅的法治思想中看到明確根基。《商君書》所體現的立法與執法的基本思想,在其變法實踐與後來的帝國法治實踐中,都得到了鮮明體現。

  唯其被執意淡漠,有必要重複申明這些已經被有意遺忘的基本思想。

  一則,「法以愛民」的立法思想。

  《商君書》開篇《更法》,便申明了一個基本主張:「法者,所以愛民也。禮者,所以便事也。是以,聖人苟可以強國,不法其故;苟可以利民,不循其禮。」這是由立法思想講到變法的必要:因為法治的目標在於愛民,禮儀的目標在於方便國事;所以,要使國家強大,就不能沿襲舊法,不能因循舊制,就要變法。在《定分》篇中,商鞅又有「法令者,民之命也,為治之本也」之說。凡此,足見商鞅立法思想的人民性,在古代社會是絕無僅有的。在諸多的中國古代立法論說中,商鞅的「法以愛民」、「法令民之命」的思想,是獨一無二的,是明確無誤的,但也是最為後世有意忽視的,誠匪夷所思也。商鞅這一立法思想,決定了秦法功效的本質。秦國變法的第二年,秦人「大悅」。若非能夠真實給民眾帶來好處,何來社會大悅?

  二則,「去強弱民」的立法目標原則。

  所謂「強」,這裡指野蠻不法。所謂「弱」,這裡指祛除(弱化)野蠻不法的民風。這一思想的完整真實表意,應該是:要祛除不法強悍快意恩仇私鬥成風的民風民俗,使民成為奉公守法勇於公戰的國民。也就是說,「弱民」不是使民由強悍而軟弱,而是弱化其野蠻不法方面,而使其進境於文明強悍也。就其實質而言,「去強弱民」思想,是商鞅在一個野蠻落後的國家實現戰時法治的必然原則,是通過法治手段引導國民由野蠻進入文明的必然途徑,其進步性是毋庸置疑的。

  三則,「使法必行」的司法原則。

  商鞅有一個很清醒的理念:國家之亂,在於有法不依。歷史的事實一再說明,一個時代一個國家的法治狀況如何,既取決於法律是否完備,更取決於法律是否能得到真正的執行。某種意義上,司法狀況比立法狀況更能決定一個國家的法治命運。《畫策》云:「國之亂也,非其法亂也,非法不用也。國皆有法,而無使法必行之法……法必明,令必行,則已矣!」

  請注意,商鞅在這裡有一則極為深刻的法哲學理念——國皆有法,而無使法必行之法。這句話翻譯過來,幾乎是一種黑格爾式的思辨:任何國家都有法律,但是,任何健全的法律體系中,都不可能建立一種能夠保障法律必然執行的法律。這一思想的基礎邏輯是:社會是由活體的個人構成的,社會不是機器,不會因法制完備而百分之百地自動運轉,其現實往往是打折扣式的運轉。這一思想的延伸結論是:正因為法律不會無折扣地自動運轉,所以需要強調執法,甚至需要強調嚴厲執法。體現於人事,就是要大力任用敢於善於執法的人才,從而保證法律最大限度地達到立法目標。也正因為如此,秦法對官員「不作為」的懲罰最重,而對執法過程中的過失或罪責則具體而論處。

  顯然,商鞅將「使法必行」看做法治存在的根基所在。否則,國皆有法而依舊生亂。此後兩千餘年的中國歷史上,包括韓非在內,沒有任何一個人將司法的重要說得如此透徹。理解了這一點,便理解了秦任「行法之士」的歷史原因。

  四則,反對「濫仁」的司法原則。

  商鞅執法,一力反對超越法令的「法外施恩」。《賞刑》云:「(法定),聖人不必加,凡主不必廢。(依法)殺人不為暴,(依法)賞人不為仁者,國法明也。……聖人不宥過,不赦刑,故奸無起。」法外不施恩的原則,在王道理念依然是傳統的戰國時代,是冷酷而深徹的,也是很難為常人所能理解的。「殺人不為暴,賞人不為仁」的肅殺凜冽,與商鞅的「法以愛民」適成兩極平衡,必須將兩極聯結分析,才是商鞅法治思想的全貌。這一思想蘊藏的根基理念是法治的公平正義,是對依法作為的根基維護。對如此思想,若非具有深刻領悟能力的政治家,是本能地畏懼的。這一司法原則,其所以在秦國紮下了堅實的根基,最根本原因便是它的公平性——對權貴階層同樣的執法原則,同樣的執法力度。從這一原則出發,秦法還確立了不許為君王賀壽等等制度。

  商鞅這一思想產生的歷史背景,是王道仁政的「濫仁」傳統在戰國之世尚有強大影響力。此前此後的變法所以不徹底,根基原因之一,便是一不能破除國有二法與種種法外施恩之弊端。顧及到這一背景,對商鞅這一思想的價值性便會有客觀性的認知。

  五則,「刑無等級」的公平執法理念。

  商鞅確立的執法理念有兩則最重要:一則,舉國一法,法外無刑,此所謂「壹刑」原則;再則,執法不依功勞善舉而赦免,此為「明刑」原則。《賞刑》篇對這兩個原則論述云:「所謂壹刑者,刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人……罪死不赦。有功於前,有敗於後,不為損刑;有善於前,有過於後,不為虧法;忠臣孝子有過,必以其數斷;守法守職之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族……故曰:明刑之猶,至於無刑也!」也就是說,卿相大夫忠臣孝子行善立功者,統統與民眾一體對待,依法論罪,絕不開赦。相比於「刑不上大夫,禮不下庶人」的舊制傳統,庶民孰選,豈不明哉!

  六則,「使民明知而用之」的普法思想。

  商鞅行法的歷史特點之一,便是法律公行天下,一力反對法律神秘主義。為此,商鞅確立了兩大原則:其一,法典語言要民眾能解,反對晦澀難懂;其二,建立「法官」制度,各級官府設立專門解答法律的「法官」。對於第一原則,《定分》論云:「夫微妙意志之言,上知(智)之所難也。……故,知(智)者而後能知之,不可以為法,民不盡知(智);賢者而後能知之,不可以為法,民不盡賢。故聖人為法,必使之明白易知,愚知(智)遍能知之……行法令,明白易知……萬民皆知所避就,避禍就福,而皆以自治也!」這段話若翻譯成當代語言,堪稱一篇極其精闢的確立法律語言原則的最好教材。商鞅使「法令明白」的目的,在於使民眾懂得法律,從而能「避禍就福以自治」。這一番苦心,不是愛民麼?

  對於第二原則,《定分》論云:「為法令,置官吏樸足以知法令之謂者,以為天下正(法律)……天子置三法官:殿中置一法官,御史置一法官及吏、丞相置一法官。諸侯郡縣皆各為置一法官及吏,……吏民欲知法令者,皆問法官。故,天下之吏民無不知法者。」其中,商鞅還詳細論說了法官的工作方式、考核方式。其中對法官不作為或錯解法令的處罰之法頗具意味:法官不知道或錯解哪一條法律,便以這條法律所涉及的刑罰處罰法官。此等嚴謹細緻的行法措施,不包含愛民之心麼?此後兩千餘年哪個時代做到了如此普法?

《大秦帝國》